ACTORES POR LA CUSTODIA COMPARTIDA

HACIENDA RECTIFICA Y PROMUEVE POR LA VIA FISCAL LA CUSTODIA COMPARTIDA

Hacienda rectifica y promueve por la vía fiscal la custodia compartida

FéLIX BORNSTEIN | Publicado: 6/10/2014 07:38

A diferencia del derecho de visita, la custodia compartida entraña para los hijos el hecho de convivir con sus padres –con los dos-, a pesar de la ruptura conyugal. Ese dato –la convivencia- permite a ambos progenitores, incluso después de la separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, aplicar en sus declaraciones del IRPF el mínimo exento por descendientes. En estos casos, como los dos contribuyentes tienen derecho a su imputación, el importe del mínimo exento se prorrateará entre ellos por partes iguales. La única especialidad en los supuestos de custodia compartida es que no resulta exigible la convivencia a la fecha del devengo del Impuesto (generalmente el 31 de diciembre), requisito que sí es ineludible en los casos, más frecuentes, de un solo contribuyente (divorciado) con derecho a la aplicación de ese mínimo familiar.

La cuestión anterior es absolutamente pacífica y la Agencia Tributaria reconoce el derecho a la exención (que a partir de 2015 se incrementará de forma significativa gracias a la reforma fiscal en curso) a los dos titulares de la custodia compartida. Sin embargo, no sucede lo mismo en relación con el mecanismo legal de limitación de la progresividad cuando uno de los progenitores satisface alimentos a sus hijos por decisión judicial (artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto). Este derecho se materializa en la facultad de fragmentar la base liquidable general (magnitud sobre la que se aplica la correspondiente escala de gravamen) en dos partes: el importe de las anualidades por alimentos y el resto de la base. Obviamente, la liquidación por separado de ambos componentes, al reducir el tipo medio de gravamen sobre las rentas del contribuyente, produce un ahorro fiscal considerable (sobre todo, y de forma creciente, a los segmentos de renta medios y altos). Pues bien, hasta ahora todos los órganos de la Agencia Tributaria negaban la aplicación de dicho mecanismo corrector de la progresividad y su compatibilidad con el mínimo por descendientes cuando existe la custodia compartida. Veamos por qué y, sobre todo, cuál es el nuevo rumbo administrativo, ya que hace pocos días la doctrina de la Agencia ha naufragado en el mundo jurídico y se ha ido a pique de manera temporalmente indefinida.

Según la Agencia Tributaria, la aplicación separada de la tarifa exige falta de convivencia. La aplicación del mecanismo que limita la progresividad es, en su opinión, una fórmula que suple la imposibilidad de disfrutar del mínimo por descendientes para el padre o la madre que –mediante el pago de alimentos- contribuye al sostenimiento de los hijos que viven con el otro cónyuge. Dicho mecanismo sólo puede beneficiar al padre o la madre con el que no conviva el menor porque su extensión (junto con su acumulación al mínimo por hijos) a los supuestos de custodia compartida haría de mejor condición a los padres separados o divorciados (los cotitulares de la custodia) respecto a los padres casados y con hijos en casa, que están igualmente obligados a sostenerlos pero no pueden beneficiarse de la liquidación separada de sus rentas. De esta forma, la compatibilidad de los dos ‘beneficios’ fiscales en las rupturas conyugales con custodia compartida no se justifica por un plus de carga económica (que no existe) para el contribuyente. Por el contrario, dicha acumulación sería una discriminación injusta y arbitraria por simples razones de ‘estado civil’. Para que ustedes entiendan gráficamente el criterio de la Agencia (respaldado de forma constante por la Dirección General de Tributos): la compatibilidad sería un gol ilegal en un partido de fútbol que disputa un equipo de casados contra otro de divorciados. Un match que ganarían estos últimos gracias a un gol metido con las dos manos delante de las mismas narices del árbitro. Ese tanto daría la victoria al argumento de la desigualdad.

Pues bien, la Agencia Tributaria ha tenido que variar hace unos pocos días, de manera forzosa, su interpretación (y obviamente también su aplicación) de las normas legales en juego. Pero no sólo esa institución ha sido obligada a cambiar de rumbo y a tratar de forma más benévola a los padres en situación de custodia compartida. Porque el motor de esta pequeña revolución fiscal ha sido un acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) dictado en un recurso extraordinario para la unificación de criterio. Por tanto, la doctrina que sienta el TEAC resulta vinculante “para toda la Administración Tributaria, estatal o autonómica, ya sean órganos de aplicación de los tributos u órganos con función revisora”. Lo que, dicho sea de paso, adquiere en los supuestos de custodia compartida una relevancia superior a la habitual porque, salvo una improbable modificación en su tramitación parlamentaria, la reforma del IRPF patrocinada por el ministro Montoro mantendrá con carácter indefinido la vigencia de las dos normas ahora mismo aplicables a la cuestión.

El TEAC reconoce, como sostiene la Agencia Tributaria, que la compatibilidad de los dos “beneficios” supone una discriminación “en contra de los contribuyentes casados y no separados legalmente con hijos a cargo”. Aunque no se discrimina de forma negativa a los contribuyentes separados o divorciados que satisfacen anualidades por alimentos pero no tienen atribuida la guarda y custodia de sus hijos menores (si bien en este último caso no se puede aplicar el mínimo por descendientes). Respecto a este segundo término de comparación, no existe discriminación porque, según el TEAC, la custodia compartida “es precisamente la figura que se ha intentado incentivar con la reforma del artículo 92 del Código Civil”.

Pero volvamos al primer término de comparación. Frente a la opinión de la Agencia, la discriminación que opera en contra de los casados con hijos, nos dice el TEAC, no es rebatible porque su fuente es la propia ley. La resolución que comento finaliza con la siguiente apostilla (que a algún lector con las defensas bajas quizás le postre en una situación de lánguida melancolía): “la normativa del IRPF lejos de ser neutral está plagada de este tipo de situaciones que solo el legislador podría solventar”.

Resumiendo: en situaciones familiares sustancialmente idénticas (en cuanto a las cargas económicas del contribuyente), sólo la guarda y custodia compartida tiene el privilegio de producir DOS beneficios tributarios. El mensaje no puede ser más claro. Si alguno de ustedes es abogado de familia, ¿qué le sugeriría a su cliente, al marido o la esposa en trámites de divorcio y con hijos menores, respecto a la custodia de estos últimos? Ítem más y también a los solos efectos fiscales: ¿les conviene a los contribuyentes casados (con hijos) mantener intacto su matrimonio?

Recordatorio último: la falta de neutralidad fiscal a la que alude el TEAC produce continuas distorsiones y anomalías en el resto del sistema jurídico.

PROGRAMA DE LAS JORNADAS DE CUSTODIA COMPARTIDA A CELEBRAR EN EL PALACIO MIRAMAR DE DONOSTIA EL 3 Y 4 DE OCTUBRE

CUSTODIA Y NIDO COMPARTIDO: TODO CAMBIA

Custodia y nido compartido: todo cambia

JOSÉ DOMINGO MONFORTE. 02/08/2014 "El modelo custodia y nido compartido se deniega sistemáticamente en la casuística jurisprudencial por calificarlo de fuente segura de conflictos..."

VALENCIA. Es una realidad jurisprudencial la superación de la custodia compartida como modelo excepcional. Nuestra Ley 5/2011, de 1 de abril, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven declara que debe ser la regla general y modelo de preferencia. El Tribunal Supremo, sensible a esta nueva realidad y sentir social, proclama que con esta medida se fomenta la integración del menor con ambos padresevitando desequilibrios 

en los tiempos de presencia, se evita el sentimiento de pérdida, no se cuestiona la idoneidad de los progenitores y se estimula la cooperación de ambos padres en beneficio del menor.

A todo ello se suma y reitera que  con dicho modelo se asegura el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor, y produce el efecto beneficio de aproximación al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial al garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda, se dice, es también lo más beneficioso para ellos

Sin embargo, ese mismo interés de buscar el beneficio de los hijos sobre el que gravita la decisión, se invierte cuando se asocia el uso de la vivienda en régimen de alternancia con frecuencia temporal acompasada al ejercicio de la custodia compartida, lo que ya se conoce como la problemática de la "casa nido". Aquí la jurisprudencia antepone al beneficio interés de los hijos de evitarles la trashumancia, otro tipo de razones que -a mi juicio-, no puede estar por encima ni sobreponerse a dicho interés del menor, ni al mandato legal que lo positiviza en el art. 96.1 CC.

El modelo custodia y nido compartido se deniega sistemáticamente en la casuística jurisprudencial por calificarlo de fuente segura de conflictos, atendiendo en lo general a que dicho régimen de alternancia impone un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación, a los cuidados de los equipamientos del hogar.

Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria. Sin que sea necesario especificar la complejidad que deriva de que, puedan mantener nuevas relaciones familiares.

Estas exigencias llevan a su rechazo y a que ésta sea tratada como excepcional, residual y de última opción

La memoria jurídica nos mantiene en el recuerdo reciente un cuerpo jurisprudencial que denegaba generalmente la custodia compartida en caso de disenso, tratándola de situación excepcional, precisando de informe favorable del Ministerio Fiscal, que actuaba como una suerte de veto, felizmente declarado inconstitucional por Sentencia nº 185/2.012, de 17 de octubre, tras seis largos años de espera para la respuesta constitucional.

Y se decía y declaraba con pleno convencimiento que la custodia compartida era algo excepcional, por cuanto que precisaba de una especial armonía y relación satisfactoria de los progenitores, pues aunque no se cuestionaba la idoneidad de ambos padres para ejercer sus funciones, la continuidad en el rol de atenciones de la madre, le otorgaba una mejor condición.

Precisaba una semejanza por los padres en los diversos órdenes de la vida, personales, sociales, culturales etc., y un proyecto en común en relación a la educación y formación de los hijos en un marco de entendimiento permanente,  insistiendo en la excepcionalidad de otorgar la custodia  compartida por los múltiples conflictos que planteaba en  orden a repartir los alimentos, el pago del colegio, la compra del vestuario o del material escolar, el régimen de visitas en los casos de enfermedad, ... .

Actualmente todos estos inconvenientes y reservas han sido superados cambiando el criterio los jueces de familia y, en forma o efecto pendular pasan a otorgar generalizadamente el régimen jurídico de la custodia compartida.

El canon sociológico, con nuevos factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman nuevas necesidades, conforman mi opinión -sin perjuicio del juicio individualizado y de ir caso a caso-, la convicción de que se evolucionará hacía un modelo de custodia y nido compartido estable y reglado para el adecuado desarrollo de la convivencia con el menor y mientras el interés de éstos así lo exija.

Lo que cambió ayer tendrá que cambiar mañana, todo cambia.
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*José Domingo Monforte es abogado

(Extracto del artículo publicado por el autor en Actualidad Jurídica Aranzadi.

correo@josedomingomonforte.com

VIDEO:BORRANDO A PAPA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS GASTOS DE DESPLAZAMIENTOS DE LOS HIJOS/AS

Un justo reparto de los gastos en casos de separación

actualizado: 05/07/2014 22:15 horas

LA SALA de lo Civil del Tribunal Supremo ha fallado que los padres separados deberán repartirse el coste de los traslados de ciudad de los hijos. Se trata de una sentencia, además de justa, necesaria para fijar una doctrina común en todas las Audiencias Provinciales. La resolución judicial de los regímenes de visita y custodia de menores en casos de separación y divorcio ha dado lugar a una disparidad de criterios impropia de un país en el que la ley debe ser igual para todos. La aplicación de criterios disímiles parece especialmente gravosa cuando lo que se dirime afecta de lleno a las relaciones paternofiliares y al interés de los hijos. Por ello, en los casos en los que los progenitores viven en ciudades distintas, lo que implica un gasto en desplazamientos, el TS establece como principios de obligada observancia la protección del menor y el reparto equitativo, equilibrado y proporcional de las cargas de los viajes. Asimismo, como procedimiento general, dictamina que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio de quien tenga la custodia y éste último lo retornará luego. Lógicamente, el TS contempla la posibilidad de que los jueces revisen esta regla y decidan medidas singulares, por ejemplo, en casos de desplazamientos de larga distancia, o cuando la disponibilidad de los progenitores o su poder adquisitivo así lo hagan conveniente. También abre la puerta a que los gastos de los viajes sean descontados de la pensión compensatoria: éste extremo es controvertido, pero ya ha sido acordado por algunas Audiencias. Esta sentencia del Tribunal Supremo pone el acento en la disparidad de criterios de los tribunales provinciales. Queda pendiente unificar la doctrina para que la custodia compartida sea siempre la opción preferente, como ya sucede en Aragón, Cataluña, Comunidad Valenciana y Navarra.

PADRE ASESINADO POR LUCHAR POR LA CUSTODIA DE SU HIJA

Entrevista en Canal Sur el 10 de Abril

Padre asesinado por luchar por la custodia de su hija sustraída en Argentina. Canal Sur 

Los investigadores esperan las pericias del auto encontrado para avanzar con alguna hipótesis. La familia de Domingo Expósito adelantó que le disputará la tenencia a la madre de la nena.

                                                       víctima. Domingo Expósito Moreno planeaba viajar esta semana a España.

Carolina Gayá, la novia del español Domingo Expósito Moreno y testigo de su asesinato en la puerta de su casa, convocó para hoy a una marcha por las calles de Comodoro Rivadavia para exigir el rápido esclarecimiento del crimen. Será las 18 frente al Centro Español.
En tanto, el jefe de la Brigada de Investigaciones de la ciudad, comisario Ricardo Cerdá, dijo que “ya se terminaron las pericias externas del auto que presuntamente se usó para el asesinato”. Según sostuvo, “podrían aportar datos importantes para saber quién lo utilizó en los últimos días”. Se supo que junto a la Policía provincial también trabaja personal de Interpol para tratar de esclarecer el caso.
Además, un equipo científico interdisciplinario de la Procuración General se encuentra en Comodoro para colaborar con las pericias. Cuenta con elementos técnicos de última generación. Pero, por ahora, lo cierto es que no hay pistas firmes en cuanto a los autores intelectual y material del asesinato. Todas son sospechas. Y acusaciones mutuas.
Expósito Moreno (32) fue asesinado el miércoles a la noche cuando bajaba de su auto en la puerta de su casa. Lo acompañaba Gayá (única testigo) y su hijo de 4 años. Un hombre encapuchado bajó de un VW Gol, se acercó a él y prácticamente lo ejecutó.
El hombre, oriundo de Fuengirola, Málaga, hacía dos años que se había instalado en esta ciudad de Chubut manteniendo una disputa legal por la tenencia de su hija de seis años con su ex pareja, Nadia Kesen. La Justicia argentina había decidido que la cuestión se dirima en España, donde nació la nena. El hombre iba a viajar esta semana junto a la nena y su mamá, quien en declaraciones radiales aseguró que la víctima la hostigaba: "Vivía para joderme", afirmó.
Josefa, su madre, reclamó a las autoridades argentinas el inmediato envío del cuerpo. “Después lucharemos por la tenencia de la nena, como era el deseo de ‘Domi ’”, dijo en un programa de TV de Málaga.

 Enlaces:

 - La policía argentina localiza el vehículo del asesino de Domingo Expósito
 - Crimen del español en Chubut: la única testigo culpó a la ex pareja
- Asesinato de un español en Chubut: dos familias pelean la tenencia de su hija
- Visión 7 - El asesinato del español que reclamaba la tenencia de su hija