Hacienda rectifica y promueve por la vía fiscal la custodia compartida
A diferencia del derecho de visita, la custodia compartida entraña para los hijos el hecho de convivir con sus padres –con los dos-, a pesar de la ruptura conyugal. Ese dato –la convivencia-
permite a ambos progenitores, incluso después de la separación,
divorcio o nulidad de su matrimonio, aplicar en sus declaraciones del
IRPF el mínimo exento por descendientes. En estos casos, como los dos
contribuyentes tienen derecho a su imputación, el importe del mínimo
exento se prorrateará entre ellos por partes iguales. La única
especialidad en los supuestos de custodia compartida es que no resulta
exigible la convivencia a la fecha del devengo del Impuesto (generalmente
el 31 de diciembre), requisito que sí es ineludible en los casos, más
frecuentes, de un solo contribuyente (divorciado) con derecho a la
aplicación de ese mínimo familiar.
La cuestión anterior es absolutamente pacífica y la Agencia Tributaria reconoce el derecho a la exención (que a partir de 2015 se incrementará de forma significativa gracias a la reforma fiscal en curso) a
los dos titulares de la custodia compartida. Sin embargo, no sucede lo
mismo en relación con el mecanismo legal de limitación de la
progresividad cuando uno de los progenitores satisface alimentos a sus
hijos por decisión judicial (artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto).
Este derecho se materializa en la facultad de fragmentar la base
liquidable general (magnitud sobre la que se aplica la correspondiente
escala de gravamen) en dos partes: el importe de las anualidades por
alimentos y el resto de la base. Obviamente, la liquidación por separado
de ambos componentes, al reducir el tipo medio de gravamen sobre las
rentas del contribuyente, produce un ahorro fiscal considerable (sobre
todo, y de forma creciente, a los segmentos de renta medios y altos).
Pues bien, hasta ahora todos los órganos de la Agencia Tributaria
negaban la aplicación de dicho mecanismo corrector de la progresividad y
su compatibilidad con el mínimo por descendientes cuando existe la
custodia compartida. Veamos por qué y, sobre todo, cuál es el nuevo
rumbo administrativo, ya que hace pocos días la doctrina de la Agencia
ha naufragado en el mundo jurídico y se ha ido a pique de manera
temporalmente indefinida.
Según la Agencia Tributaria, la aplicación separada de la tarifa
exige falta de convivencia. La aplicación del mecanismo que limita la
progresividad es, en su opinión, una fórmula que suple la
imposibilidad de disfrutar del mínimo por descendientes para el padre o
la madre que –mediante el pago de alimentos- contribuye al
sostenimiento de los hijos que viven con el otro cónyuge. Dicho
mecanismo sólo puede beneficiar al padre o la madre con el que no
conviva el menor porque su extensión (junto con su acumulación al mínimo
por hijos) a los supuestos de custodia compartida haría de mejor condición a
los padres separados o divorciados (los cotitulares de la custodia)
respecto a los padres casados y con hijos en casa, que están igualmente
obligados a sostenerlos pero no pueden beneficiarse de la liquidación
separada de sus rentas. De esta forma, la compatibilidad de los dos
‘beneficios’ fiscales en las rupturas conyugales con custodia compartida
no se justifica por un plus de carga económica (que no existe) para el
contribuyente. Por el contrario, dicha acumulación sería una
discriminación injusta y arbitraria por simples razones de ‘estado
civil’. Para que ustedes entiendan gráficamente el criterio de la
Agencia (respaldado de forma constante por la Dirección General de
Tributos): la compatibilidad sería un gol ilegal en un partido de fútbol que disputa un equipo de casados contra otro de divorciados. Un match que
ganarían estos últimos gracias a un gol metido con las dos manos
delante de las mismas narices del árbitro. Ese tanto daría la victoria
al argumento de la desigualdad.
Pues bien, la Agencia Tributaria ha tenido que variar hace unos pocos
días, de manera forzosa, su interpretación (y obviamente también su
aplicación) de las normas legales en juego. Pero no sólo esa institución
ha sido obligada a cambiar de rumbo y a tratar de forma más benévola a
los padres en situación de custodia compartida. Porque el motor de esta
pequeña revolución fiscal ha sido un acuerdo del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) dictado en un recurso extraordinario para la unificación de criterio. Por tanto, la doctrina que sienta el TEAC resulta vinculante “para
toda la Administración Tributaria, estatal o autonómica, ya sean
órganos de aplicación de los tributos u órganos con función revisora”.
Lo que, dicho sea de paso, adquiere en los supuestos de custodia
compartida una relevancia superior a la habitual porque, salvo una
improbable modificación en su tramitación parlamentaria, la reforma del
IRPF patrocinada por el ministro Montoro mantendrá con carácter indefinido la vigencia de las dos normas ahora mismo aplicables a la cuestión.
El TEAC reconoce, como sostiene la Agencia Tributaria, que la
compatibilidad de los dos “beneficios” supone una discriminación “en
contra de los contribuyentes casados y no separados legalmente con hijos
a cargo”. Aunque no se discrimina de forma negativa a los
contribuyentes separados o divorciados que satisfacen anualidades por
alimentos pero no tienen atribuida la guarda y custodia de sus hijos
menores (si bien en este último caso no se puede aplicar el mínimo por
descendientes). Respecto a este segundo término de comparación, no
existe discriminación porque, según el TEAC, la custodia compartida “es
precisamente la figura que se ha intentado incentivar con la reforma del
artículo 92 del Código Civil”.
Pero volvamos al primer término de comparación. Frente a la opinión
de la Agencia, la discriminación que opera en contra de los casados con
hijos, nos dice el TEAC, no es rebatible porque su fuente es la propia
ley. La resolución que comento finaliza con la siguiente apostilla (que a
algún lector con las defensas bajas quizás le postre en una situación
de lánguida melancolía): “la normativa del IRPF lejos de ser neutral
está plagada de este tipo de situaciones que solo el legislador podría solventar”.
Resumiendo: en situaciones familiares sustancialmente idénticas (en
cuanto a las cargas económicas del contribuyente), sólo la guarda y
custodia compartida tiene el privilegio de producir DOS beneficios
tributarios. El mensaje no puede ser más claro. Si alguno de ustedes es
abogado de familia, ¿qué le sugeriría a su cliente, al marido o la
esposa en trámites de divorcio y con hijos menores, respecto a la
custodia de estos últimos? Ítem más y también a los solos efectos
fiscales: ¿les conviene a los contribuyentes casados (con hijos)
mantener intacto su matrimonio?
Recordatorio último: la falta de neutralidad fiscal a la que alude el
TEAC produce continuas distorsiones y anomalías en el resto del sistema
jurídico.
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